Caso Nardoni, protesto por novo júri e aplicação da lei no tempo

Com a condenação do casal - que não é mais casal - Nardoni, verificou-se que, ainda hoje, 2010, há polêmicas a respeito da possibilidade ou não da aplicação do protesto por novo júri após entrar em vigor da Lei 11.689/2008.

Ainda surgem questionamentos, tais como:

1- O protesto por novo júri é uma norma penal, processual ou mista?

2- A extinção do protesto por novo júri viola o Duplo Grau de Jurisdição ou a Ampla Defesa?

3- É possível a utilização do processo por novo júri para aqueles que cometeram crime doloso contra a vida antes da entrada em vigor da nova Lei? 

Para chegar à solução destes questionamentos, é preciso primeiramente entender a aplicação da lei no tempo, que vai depender do tipo da norma, que pode ser penal, processual ou mista.

As normas penais no tempo são reguladas pelo artigo 5º, XL, da Constituição Federal, que determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Assim, as normas penais benéficas retroagem, podendo ser aplicadas a crimes cometidos antes de sua vigência.

O artigo 2º do Código de Processo Penal orienta a aplicação da norma processual no tempo: a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Norma penal mista é aquela com caráter penal e processual e são reguladas pelos mesmos princípio das normas penais em relação à sua aplicação no tempo. Isto devido à hierarquia das normas, pois os princípios constantes na Constituição Federal sobrepujam os princípios constantes em norma infraconstitucional.

Quando as normas criam, ampliam ou extinguem o direito de punir do Estado são chamadas penais. Já as normas processuais são aquelas que dizem respeito ao início, desenvolvimento e fim de um processo, sem atingir o direito de punir do Estado. E claro, as normas mistas tratam de aspectos penais e processuais ao mesmo tempo.

Define-se recurso como o meio processual que a parte dispõe para pedir a revisão de uma decisão judicial; é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação.

As normas que tratam de recurso são visívelmente processuais, assim como aquelas que regulam os procedimentos ou ritos, a prisão e a liberdade provisória, a competência etc.

Há uma vasta corrente de processualistas que entendem que uma norma que extingue ou cria um recurso é norma tipicamente processual, dentre eles temos: Vicente Greco Filho, Andrey Borges de Mendonça, Carlos Maximiliano, Ada Pelegrine e muitos outros.

É pacífico que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão foi publicada. De forma que se a lei nova cria recurso inexistente ao tempo da decisão, esta continuará irrecorrível. Se a lei nova suprimir recurso existente ao tempo da decisão, a recorribilidade persiste pela lei anterior.

O protesto por novo júri era uma espécie de recurso e portanto possui natureza processual penal, assim como a norma que o extinguiu.

A extinção do protesto por novo júri não viola a garantia do Duplo Grau de Jurisdição, isto por que o protesto por novo júri não é dirigido a um Tribunal, e sim, ao próprio juiz presidente da sessão do júri, sendo interposto de juízo a quo para juízo a quo.

Nem tampouco viola o princípio da ampla defesa, pois esta se perfaz pelos meios e elementos a ela inerentes, que são alegações, testemunhas e provas, no tempo processual oportunizado por lei. E, além disto, existem outros recursos à disposição da defesa como por exemplo a apelação.

A Lei 11.689/2008 extinguiu um recurso vexatório, criado na época do Império, justificado por haver penas de morte e perpétuas - sendo este nos dias atuais totalmente desnecessário, visto que existem incontáveis outras formas de impugnação.

Para a verificação da possível aplicação do protesto por novo júri é necessário a verificação da data da decisão condenatória e não do fato criminoso. Se a decisão condenatória for anterior à 9 de agosto de 2008, será possível a utilização do protesto por novo júri. Nas decisões posteriores a 9 de agosto de 2008 não é mais possível a utilização do protesto por novo júri, que está definitivamente extinto.

A reforma do Código de Processo Penal e a Comunicabilidade do Júri

A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania aprovou, ontem, o novo Código de Processo Penal com texto moderno e mais adequado aos nossos dias.

Com 702 artigos, que traz profundas modificações em vários dispositivos da atual legislação - Decreto-Lei 3.689/41. A proposta vai agora ao Plenário, para votação em turno único. Em seguida, voltará à CCJ para exame da redação final. Depois, passará novamente pelo Plenário, antes de ser encaminhado à Câmara dos Deputados.
 
A mudança que mais chamou-me a atenção foi a permissão para que os jurados possam conversar uns com outros, salvo durante a instrução e os debates, e o fato de poderem se reunir reservadamente em sala especial, por até uma hora, afim de deliberarem sobre a votação.
 
O Júri precisa ter convicção de sua decisão para condenar ou absolver um indivíduo, para que não se cometa injustiças condenando-se um inocente ou absolvendo-se um culpado. É necessário que o júri certifique-se de todas as circunstâncias, discutam e revejam seus posicionamentos, que observem atentamente todas as provas e analisem criteriosamente todo o processo.
 
Comungo com a idéia de Paulo Rangel em sua tese de doutorado quando afirma que: “É imperiosa a adoção da comunicabilidade entre os jurados a fim de que se possa extrair uma decisão justa, ou ao menos, para conseguir que a decisão do júri seja menos injusta possível, ou que a decisão injusta seja cada vez mais rara, pois sempre fruto do debate, da discussão, da democracia processual. A conversação é o instrumento através do qual os jurados vão fundamentar e exteriorizar suas opiniões sobre os fatos objeto do processo evitando o arbítrio e qualquer decisão estigmatizada”.
 
O Brasil é fundado num Estado Democrático de Direito e exige que toda e qualquer decisão judicial respeite os direitos e as garantias fundamentais. Uma das garantias é exatamente o devido processo legal, fruto do debate e da discussão, em que as decisões devem ser fundamentadas, e não deve-se excluir desse imperativo constitucional o Tribunal do Júri.

É de grande valia a comunicabilidade entre os membros do Júri, pois várias pessoas pensando e discutindo sobre o caso, analisarão melhor as provas sob diversos ângulos; participando elementos que poderiam passar desapercebidos por alguns e, assim, chegarão a uma conclusão mais acertada sobre a culpa ou inocência do réu.

Cotas raciais – reserva de vagas em universidades públicas com base em critérios raciais.

A Suprema Corte está de parabéns pela iniciativa de realizar audiência pública com o fim de debater sobre a política de cotas em universidades púbicas, com base em critérios raciais. O objetivo da iniciativa é subsidiar os ministros com informações para analisar o tema.

A reserva de cotas para negros colide com a realidade constitucional brasileira. Não há que se falar em tratar os desiguais na medida de suas desigualdades com o fim de garantir a isonomia entre negros e brancos deste país; muito pelo contrário. As cotas raciais violam de forma gritante o Princípio da Isonomia – imperioso Princípio Constitucional.

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 5º., caput – que todos são iguais perante a lei; e esta igualdade é um direito fundamental de todos os cidadãos. A isonomia como Princípio Constitucional visa uma garantia individual contra perseguições e permite tolher favoritismos.

O Brasil é um país multiracial, não há somente negros e brancos; as desigualdades dividem sim o país, mas entre pobres e ricos. Não há favoritismos em relação aos brancos; o que há é uma péssima qualidade na educação pública.

O sistema de cotas viola também a organização Político-Administrativa do Estado: “É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si” (art. 19, III, CF).

Se a Constituição Federal não diferencia os brasileiros pela cor da pele, mais que isso, se a Constituição Federal ordena que ninguém discrimine em razão de sexo, cor, raça, religião,etc.; não cabe, portanto, a quem quer que seja, muito menos ao legislador infraconstitucional, diferenciar estabelecendo um sistema de cotas.

A formação básica escolar prepara o indivíduo para a universidade; então, preparando melhor os alunos nas escolas publicas, haverá igualdade de competição com os alunos da rede privada, nos processos seletivos das universidades federais.

Para se ter êxito no ingresso em universidades é necessário uma educação de qualidade; todos sabem disto. E para isto, deve-se investir no desenvolvimento do país, com políticas públicas de longo prazo e investimentos maciços em educação.

O ingresso em universidade deve depender exclusivamente do desempenho dos alunos nas provas de vestibular. Estes alunos de qualquer raça, classe social ou sexo devem ser aprovados ou não, exclusivamente em função de seu desempenho nestas provas; o critério deve ser o mérito somente.

Ser a favor das cotas por simpatia ao imediatismo, seria o mesmo que investir na regressão do país. Não há que se compensar discriminações raciais sofridas no passado.

O objetivo da educação é formar cidadãos com uma boa formação geral, suficiente para enfrentar os desafios da vida; sejam estes cidadãos pobres, ricos, negros ou brancos.

Crime de Bagatela: Princípio da insignificância ou Princípio da irrelevância.

Crime de bagatela é o crime de menor conteúdo ofensivo. É aquele de ínfima relevância penal, seja por haver desvalor na conduta do agente, seja por haver desvalor no resultado.

Para a caracterização do crime de bagatela é necessário que se verifique a incidência de dois princípios: da irrelevância ou da insignificância. Para isto, leva-se em consideração se o crime é de pequeno valor ou de valor insignificante.

Para a aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre o valor ínfimo (ninharia, desprezível) e o pequeno valor. De acordo com a opinião dominante, o pequeno valor da coisa subtraída é algo em torno de um salário mínimo. Abaixo disto seria valor insignificante, ínfimo.
 
No crime previsto no §2º do art. 155 do Código Penal - furto de coisa de pequeno valor - a lei penal confere ao legislador a faculdade de escolher a sanção que melhor atenda aos interesses de política criminal, considerando-se a finalidade atribuída à pena, a qual deve ser suficiente para a reprovação e prevenção de crimes. Embora haja crime, não há exigibilidade da aplicação da pena.

Aplica-se aqui o princípio da irrelevância no qual é necessário que haja desvalor da conduta do agente, do resultado dessa conduta e da culpabilidade do agente. Este princípio é causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, não aplica-se a pena em razão da sua desnecessidade de acordo com o caso concreto.

O princípio da irrelevância encontra assento legal no art. 59 do CP. : "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime".

Exemplo: furto de um boné.

Para que se aplique o princípio da irrelevância, o objeto - boné - tem de ser de pequeno valor, a conduta não deve ser violenta e o agente não pode ser reincidente, precisa ter bons antecedentes etc.

Este princípio tem pertinência no momento da aplicação da pena - em que terá influência no tipo e quantum de pena que será determinado pelo juiz - necessária à reprovação e prevenção do delito.

Todavia, quando a coisa subtraída não gozar da importância exigida pelo direito Penal, em virtude de sua insignificância, deverá o agente ser absolvido.

O princípio da insignificância é aquele que permite invalidar a tipicidade de condutas que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de modo que não merecem valoração da norma penal.

Tal princípio tem como critério fundamental o desvalor da ação e/ou do resultado jurídico. A aplicação deste princípio exclui a tipicidade, ou seja, exclui o crime. Considera-se atípico o fato que, por sua insignificância, sequer ofende o bem jurídico protegido. Desta forma, o que importa é o fato e não o agente.

Exemplo: a lesão corporal  leve culposa que tem por resultado um arranhão.

Esta conduta é materialmente atípica aplica-se o princípio da insignificância.

O princípio da insignificância está profundamente ligado ao princípio da proporcionalidade, pois deve haver um equilíbrio entre o resultado do delito, ou seja, a gravidade do fato ilícito praticado e a pena cominada.

Sendo ínfimo o valor e não havendo nenhum abalo no patrimônio da vítima, determina-se o reconhecimento da atipicidade material.

Porte Ilegal de Arma de uso permitido desmuniciada

Hodiernamente há uma grande divergência nos Tribunais em relação à configuração do crime de Porte Ilegal de Arma de uso permitido quando está desmuniciada; principalmente depois de decisões do STF no sentido de que portar arma desmuniciada não é crime.


O Estatuto do desarmamento - Lei nº 10.826/2003, em seu art. 14 dispôs sobre o crime de porte de arma de fogo de uso permitido:

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

Podemos constatar pela letra da lei que tanto é crime o porte ilegal de arma sem munição; quanto o porte de munição sem estar inserida em uma arma.


Este é um crime de perigo abstrato ou presumido, que é aquele em que a norma presume de modo absoluto o risco ao bem juridicamente tutelado, não há necessidade de sua comprovação; temos como exemplo o crime de omissão de socorro - art. 135 do CPB.


Nestes casos a lei penal antecipa a proteção aos bens jurídicos incriminando as condutas que simplesmente colocam em risco esses bens. Para a configuração desse tipo de crime, basta somente a probabilidade de dano e não a sua ocorrência efetiva.


É fato, que o crime de porte ilegal de arma, previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003, é um crime de perigo abstrato ou presumido. Tal crime consuma-se com a conduta do agente, no momento em que o agente porta arma de maneira ilegal; trata-se de crime de mera conduta.


O Estatuto do desarmamento tem como objetivo tutelar a paz pública e incolumidade e em seu corpo enumera aqueles que podem portar arma de fogo. Estando o indivíduo portando arma de qualquer forma contrária aos requisitos constantes no Estatuto, estará incorrendo em crime.

Evidente que há perigo na conduta de alguém que porta uma arma sem que possua qualificação legal, uma vez que o tipo penal previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03 não exige "dolo específico" para sua configuração. Basta que o agente, de modo consciente e intencional, traga consigo uma arma de fogo, sem possuir autorização legal ou regulamentar para isto.


O fato da arma encontrar-se desmuniciada no momento de sua apreensão, não suprime a presunção de ofensa à paz pública e de risco à incolumidade alheia. Isto porque, tratando-se de crime de mera conduta, o porte em si da arma já implica perigo ao bem jurídico tutelado, mesmo porque, estando a arma apta a propelir projéteis, a qualquer momento ela poderia vir a ser utilizada.

A prisão por sentença condenatória e complexidade do feito no caso do ex-cirurgião, Jorge Farah.

A notícia de que é entendimento do STJ que a manutenção da prisão cautelar deve considerar a complexidade do feito e o comportamento das partes, observando o princípio da razoablidade, fez-me questionar se não seria interessante que os mesmos critérios sejam também observados ao se decretar a prisão cautelar por sentença penal condenatória.

Refiro-me aqui a casos de crimes hediondos, principalmente de homicídio qualificado, como o praticado pelo ex-cirurgião, Farah Jorge Farah, réu confesso e condenado por esquartejar a namorada.
Se a prisão em flagrante delito autoriza o juízo de antecipação da responsabilidade penal, no que diz respeito à autoria, tipicidade, culpabilidade e existência do fato, por quê não decretar a prisão por sentença penal condenatória?

No caso, há uma convicção de autoria, materialidade e culpabilidade, e não meramente indícios. São casos em que a liberdade é tolerada, ou seja, é uma exceção, de acordo com o caso concreto. A liberdade do condenado que é provisória, e não a prisão. A prisão é consequência do processo que culminou por condenar o réu.
Não se pode alegar constrangimento ilegal; que o acusado poderá ficar preso mais que o devido por ser o Judiciário abarrotado e lento, pois se o réu está preso, como é sabido de todos, tem prioridade na revisão do processo.

Vejamos a letra do Artigo 312 do Código de Processo Penal:
"A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria". (grifo nosso)
A preservação da ordem pública compreende a promoção de providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão ao crime.

A prisão preventiva é uma prisão cautelar, assim como a prisão por sentença penal condenatória que visa tutelar a ordem pública e a credibilidade das instituições públicas, bem como garantir a função da pena.
Tal prisão está fundada em fatos objetivos e concretos, visto que a Constituição Federal impõe maior rigor aos crimes hediondos - considerando-os inafiançáveis, admitindo-se assim, com maior razão, a prisão por sentença penal condenatória.

Pode-se constatar em decisões do STF que a prisão preventiva pode ser decretada em face da periculosidade demonstrada pela gravidade e violência do crime, ainda que primário o agente (RHC 67.2 67'/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 28.4.89; HC 72.865/SP, rel. Min. Moreira Alves, DJU de 9.8.96).

Casos como de Farah, condenado por unanimidade no Júri Popular; réu confesso; e cuja imputação foi nada menos que homicídio triplamente qualificado - crime hediondo - além de destruição, ocultação e vilipêndio a cadáver e fraude processual, ainda que esteja o processo pendente de recurso, carece de uma reprimenda imediata.

Deve-se decretar a prisão por sentença condenatória, ainda que o agente não possua antecedentes criminais. Basta que haja fundamentação idônea comprovando sua periculosidade pela violência e gravidade do crime e a necessidade de sua prisão.

Não se trata de antecipação da pena, pois o réu está condenado e é confesso. Trata-se de uma consequência jurídica que deriva de uma infração penal.

No Brasil, atribui-se à pena um caráter retributivo e preventivo, em razão da redação do artigo 59 do Código Penal; ou seja, a pena funciona como sanção e como cautela antecipada.

A pena possui a função de neutralizar aquele que praticou a infração penal por meio de sua segregação no cárcere; função intimidadora, procurando fazer com que as demais pessoas reflitam antes de praticar qualquer infração penal; e, por fim, possui uma função ressocializadora, fazendo com que o agente desista de cometer futuros delitos.

Desta forma, não aplicando a sanção ao condenado, a pena perde principalmente sua eficácia preventiva; bem como ofende de morte a ordem pública e a eficácia da Lei.

Deixo para reflexão a pergunta do Min.Joaquim Barbosa, ao ser o único voto indeferindo o HC de Farah: “Eu me pergunto se nós não estaríamos aqui diante de uma gravidade imanente decorrente da brutalidade e da crueldade que levaria, seguramente, a uma ameaça à ordem pública".